这时,“大即原罪”的思想又开始流行起来。2020年8月初,美国两位参议员试图推出一项称为《垄断威慑法案》的新法案。若法案通过,Facebook、苹果等科技巨头,可能面临严厉惩罚——美国市场营收15%的罚款。最近十多年来,欧美国家对互联网巨头的反垄断指控,最多的一项是滥用市场支配地位。这一指控似乎是“有罪推论”。
其实,芝加哥学派的主张也存在一定的问题,他们采用功利主义思想,过度追求效率,缺乏对行为正当性的研究。经济学的功利主义,并不是在结果上,而不是在预期上。比如,在微软案中,最关键的不是从结果上去考虑其是否有效率,而是从行为本身去判断捆绑销售是否具有正当性。
反垄断工作应该更少地纠结于那些似是而非的“垄断”——市场占有、攫取超额利润、掠夺性定价、倾销,将目标更多地转移到大型企业的非法竞争及行为的不正当性,比如捆绑销售、限制竞争、大数据杀熟、“二选一”规则等。我们通常说滥用市场支配地位,问题不在市场支配地位,而是滥用。如何判断“滥用”?行为缺乏正当性。
比如,平台“二选一”规则是否具有正当性?判断正当性的一个关键指标是行为是否产生外部性。如果产生外部性,这种行为便缺乏正当性,不能以自由来掩饰这种行为。简单理解是,自由是以不妨碍他人的自由为前提,这样的自由行为才具有正当性。“二选一”规则妨碍了他人的自由选择,不具有正当性。这是反垄断的关键所在。